시간이 없어 그냥 퍼온 글을 옮깁니다. 태아가사람인가에 대한 법리적 해석입니다.
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간혹 '우리나라 법(法)에서는 태아가 사람이 아닌 것으로 본다'라고 생각하시는 분들이 있습니다. 그렇지 않습니다. 결론부터 말한다면, 우리나라 法은 태아를 사람으로 보고 있습니다. (조금 딱딱한 내용입니다. 천천히 읽어 주십시오)
1.
법학에서 태아가 사람인가, 아닌가는 최고 상위법인 헌법(憲法)에 의하여 판단되어 집니다. 헌법은 한 나라의 법질서 중에서 가장 강한 효력을 가지고 있으며, 이에 위반되는 하위 법률은 '위헌법률심사'를 거쳐 그 효력을 상실하게 됩니다.
법학에서 태아가 사람인가, 아닌가는 최고 상위법인 헌법(憲法)에 의하여 판단되어 집니다. 헌법은 한 나라의 법질서 중에서 가장 강한 효력을 가지고 있으며, 이에 위반되는 하위 법률은 '위헌법률심사'를 거쳐 그 효력을 상실하게 됩니다.
물론 우리 헌법에서 태아가 사람인가, 아닌가 하는 생명권에 관한 직접적인 명문조항은 없습니다. 다만, 헌법 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다"라는 명문 조항을 두고 있을 뿐입니다. 그러므로 태아가 '인간'에 속하는가는 판례와 학설에 따라 판단해야 합니다. 결론적으로 우리나라의 판례와 학설은 모두 '태아가 사람이다'라는 데에 일치하고 있습니다.
대법원 판례(1985.6.11. 84도 1958)는 다음과 같이 판시하고 있습니다.
『인간의 생명은 잉태된 때로부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로써 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 함이 헌법(憲法)아래 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이다』
학설(學說) 역시 태아가 사람이라는 데에 동의하고 있습니다.
"생명이 수태(受胎)로써 시작되는 것이라면 태아도 생명권의 주체가 되는 것으로 보아야 한다"(서울대학교 헌법학 권영성교수).
"기본권능력은 민법상의 권리능력보다도 광범위하여 사자(死者)와 태아(胎兒)에게도 기본권능력이 인정되는 경우가 있다"(서울대학교 헌법학 김철수교수).
"생명권이 보호되는 헌법질서 내에서는 이른바 '보호가치 없는 생명', '생명가치 없는 생명'이라는 개념이 정책결정의 동인(動因)이 되어서는 아니된다"(연세대학교 헌법학 허영교수)
이와 같이 볼 때 우리나라 헌법적 시각은 '태아가 사람이다'라는 데에 일치하는 것으로 볼 수 있습니다.
"생명이 수태(受胎)로써 시작되는 것이라면 태아도 생명권의 주체가 되는 것으로 보아야 한다"(서울대학교 헌법학 권영성교수).
"기본권능력은 민법상의 권리능력보다도 광범위하여 사자(死者)와 태아(胎兒)에게도 기본권능력이 인정되는 경우가 있다"(서울대학교 헌법학 김철수교수).
"생명권이 보호되는 헌법질서 내에서는 이른바 '보호가치 없는 생명', '생명가치 없는 생명'이라는 개념이 정책결정의 동인(動因)이 되어서는 아니된다"(연세대학교 헌법학 허영교수)
2.
그럼에도 불구하고 왜 '우리나라 법은 태아가 사람이 아닌 것으로 본다'라고 생각을 하게 되었는가? 여러 가지 이유가 있겠지만 그중에 한 가지는 아마도 헌법을 도외시한체 하위법인 법률에서 그 해답을 찾으려 했기 때문이 아닌가 생각됩니다.
그럼에도 불구하고 왜 '우리나라 법은 태아가 사람이 아닌 것으로 본다'라고 생각을 하게 되었는가? 여러 가지 이유가 있겠지만 그중에 한 가지는 아마도 헌법을 도외시한체 하위법인 법률에서 그 해답을 찾으려 했기 때문이 아닌가 생각됩니다.
먼저, 민법(民法)은 제3조에서 "사람은 생존(生存)한 동안 권리(權利)와 의무(義務)의 주체(主體)가 된다"라고 규정하고 있습니다. 이 규정에 의해 사람은 출생(出生)한 때로부터 권리의무능력을 취득하게 됩니다. 그러므로 '아직 출생하지 않은 태아는 권리와 의무의 주체가 될 수 없고, 따라서 사람으로 취급될 수 없다'라는 결론에 이르게 됩니다.
민법은 권리(權利)의 주체(主體)가 될 수 있는 지위 또는 자격을 가리켜「권리능력(權利能力)」또는 「인격(人格)」이라고 합니다. 이 권리능력 또는 인격은 자연인(自然人)이 향유하는 데에는 이론(異論)이 없습니다.
그런데 민법에는 예외적인 상황들이 있습니다. 즉, 자연인이라 할지라도 일정한 경우 그 권리능력이 제한되는 경우가 있습니다. 예를 들어, 미성년자, 한정치산자, 금치산자와 같은 경우입니다. 뿐만 아니라, 법인(法人)은 사람이 아님에도 불구하고 자연인과 똑같은 권리능력을 부여하고 있습니다(법인실재설). 사람임에도 불구하고 금치산자와 같이 권리능력이 상당부분 제한되기도 하고, 사람이 아닌 법인을 사람과 똑같이 취급하는 이유는 민법이 '재산(財産)과 가족(家族)'에 관한 법률이기 때문입니다. 즉, '재산과 가족'관계에 있어서는 비록 사람일지라도 권리능력이 제한되기도 하고, 생명체가 아닌 법인일지라도 사람과 똑같이 취급되기도 합니다.
그렇다면 태아의 경우는 어떨까요? 태아는 그 법(민법)적 지위가 불안한 상태에 있습니다. 즉 자연 유산, 사산(死産)되는 경우가 있을 뿐더러, 쌍생아, 세 쌍생아 등이 출산되는 경우도 있습니다. 또한 남자 아이가 태어날지, 여자 아이가 태어나게 될지 불확실한 상태에 놓여 있습니다. 아직 출생하지 않았기 때문에 '재산(財産)과 가족(家族)'관계에 있어서 일정한 권리능력을 취득하기가 어렵습니다. 그렇기 때문에 태아는 출생을 완료했을 때(전부노출설)에 비로서 '재산과 가족'에 대한 권리능력을 향유하게 됩니다.
그렇다고 해서, 태아에게 전혀 권리능력이 없는 것은 아닙니다. 이 원칙을 관철한다면, 태아에게 불리한 경우가 생깁니다(예컨대, 父가 사망한지 몇 시간 후에 출생한 者는 상속권이 없는 것이 되고, 태아로 있는 동안에 부가 살해되었다고 하더라도 출생 후에 손해배상청구권이 없다는 결과가 됩니다). 본래 출생의 완료로써 권리능력을 인정하는 것은, 그 증명이 용이(容易)하다는 관점에서 그렇게 하고 있는 것이며, 태아는 출생의 완료까지는 보호할 값어치가 없다고 해서 그런 것은 아닙니다. 여기서 각국(各國)의 민법은 태아가 출생한 경우를 생각하여, 그의 이익을 보호하는 규정을 두고 있습니다. 이에는 일반적 보호주의(一般的 保護主義)와 개별적 보호주의(個別的 保護主義)가 있습니다. 우리나라는 개별적 보호주의를 취하여, 『불법행위에 기한 손해배상의 청구(民法 762조)』,『호주상속(988조)』,『재산상속(1000조 3항)』,『대습상속(990조, 1001조)』,『유증(1064조)』,『사인증여(562조)』등에서는 그 문제의 사건시에 태아임에도 불구하고 자연인과 마찬가지의 권리능력이 있는 것으로 간주됩니다
그러므로, 민법 제3조에서 "사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다"라고 규정한 것은 '재산과 가족'관계에 있어서 자연인과 마찬가지의 권리능력을 부여하지 않는 다는 것일 뿐, '태아가 사람인가, 아닌가'라고 하는 것과는 무관합니다.
3.
형법은 흔히 어떤 행위가 범죄(犯罪)이고 이에 대한 법적 효과로서 어떠한 형벌(刑罰)을 과할 것인가를 규정하는 법규범이라고 정의됩니다.
형법은 흔히 어떤 행위가 범죄(犯罪)이고 이에 대한 법적 효과로서 어떠한 형벌(刑罰)을 과할 것인가를 규정하는 법규범이라고 정의됩니다.
그렇다면, 형법상 사람으로 되는 시기는 언제일까요. 민법에서 태아가 전부노출되었을 때(전부노출설)에 권리능력을 취득하는 것과는 달리, 형법에서는 진통이 시작되면 사람인 것으로 보고 있습니다(진통설, 판례, 통설). 즉, 규칙적으로 진통을 수반하고 분만을 개시한 때로부터 태아를 사람으로 보게 됩니다. 그렇기 때문에 진통중인 태아를 살해하면 더 이상 낙태죄가 아니라, 살인죄로 처벌을 받게 됩니다. 환언하면, 출생 여부와 관계없이, 진통이 오기 전에 낙태하면 낙태죄로, 진통이후에 낙태하면 살인죄로 처벌 받게 됩니다. 다른 범죄와는 달리 생명을 보호하는 범죄라고 할지라도 낙태죄는 아직 태어나지 않은 태아의 생명을 보호하는 범죄라는 면에서 살인죄와 구별됩니다.
민법과 형법은 각각 전부노출설과 진통설에 따라 사람으로 간주되는 시기를 달리 하고 있습니다. 왜 법률간에 이런 상이한 차이가 나타나는 것일까? 법률(민법과 형법)은 태아가 사람인가 아닌가에 대한 판단은 유보하고, 다만 재산과 가족관계에서 권리능력을 향유할 수 있는가를 평가하거나, 또는 태아의 생명을 보호하기 위함이라고 할 수 있습니다.
4.
인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법질서하에서 사람의 생명과 신체는 바로 인간의 존엄가치를 기초지우는 것으로 가장 중요한 법익입니다. 태아의 생명은 헌법에서 보호하고자 하는 중요한 법익입니다.
인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법질서하에서 사람의 생명과 신체는 바로 인간의 존엄가치를 기초지우는 것으로 가장 중요한 법익입니다. 태아의 생명은 헌법에서 보호하고자 하는 중요한 법익입니다.
뿐만 아니라 '태아는 사람이다'라는 것은 굳이 헌법이 아니라도 자연법상 당연히 인정되고 있습니다. 즉, 헌법에서 태아가 사람이라고 규정하면 비로서 사람이 되고, 사람이라는 명문규정이 없으면 사람이 아닌 것으로 취급되는 것은 전혀 아닙니다(주의). 헌법 제37조 1항의 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다"라는 조항에서도 알 수 있듯이 생명권이나 환경권 같은 경우는 비록 헌법에 열거되어 있지는 않지만 당연히 인정되는 기본권입니다.
또한 태아의 비인간화에 대한 주장은 1970년대의 상황에 따른 것으로서 이는 의학적으로 태아가 독립적 생명체임이 밝혀진 1980년대 이후에는 더 이상 논란의 가치가 없습니다. 오래 전부터 낙태에 대한 논의가 활발한 서구사회나, 세계적인 낙태찬성론자 조차도 '태아는 사람이다'라는 데에는 의견이 일치하고 있습니다. 즉, '태아는 사람이다'라는 전제하에 낙태찬성에 대한 나름의 견해를 보이고 있습니다.
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글이 너무 길었습니다만, 오늘날 국가의 사형제도의 정당성도 의문시 되는 상황에서, 대다수 이기적인 목적으로 시행되는, 타인의 생명권-태아는 산모 본인이 아니므로-을 박탈하는 행동이 얼마나 정당화될 수 있는가, 그것이 과연 '낙태권리'라는 명목으로 까지 불려야 하는가에 대한 심각한 고민이 있어야 한다고 생각하여 옮겨왔습니다. 사회적 각성과 당사자 혹은 개인 차원의 노력은 어떤 형태로든 같이 병행되어야 하며 어느 쪽의 비도덕성이든 엄연히 존재하는 사람에 대한 인권박탈의 구실이나 변명이 되어선 안됩니다. 일단 발생하면 절대 되돌릴 수 없는 일을 마치 인간의 의지 바깥으로 밀려난 불가항력의 재해라도 대하듯 어쩔 수 없을 수도 있다,라는 식으로 묘사하는 것은 삶의 가장 기초적인 윤리를 포기하는 일 아닐까요. (특정 상황이 이해의 여지는 만들어 줄수 있어도 합리화한다고 까지 착각을 해선 안될 겁니다) 낙태의 허용은 인권의 적용 대상이 되는 존재 자체를 말살하는 것이므로 그 다음 상황에서의 인권신장에 대한 노력, 또는 지지 자체를 무화시킵니다. --아무개